DEFENSA MEDICA COVID 19

LOS DERECHOS Y LA PROTECCION LEGAL PARA MEDICOS Y EL PERSONAL DE SALUD FRENTE AL COVID-19, EL DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN

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Con motivo de la expansión mundial de Covid-19 y la necesidad imperiosa de contar con talento humano para la contención y tratamiento de la pandemia, surgen serios interrogantes sobre la protección legal que la legislación prevé para el personal de salud y los derechos que les asistente frente al juramento hipocrático.

La legislación nacional a través de la ley 23 de 1981, ha establecido los principios que guían la profesión médica, y a nivel internacional existen principios universales como el principio de benevolencia o non maleficencia, que se traduce en la obligatoriedad del médico de adelantar las medidas más expedidas y mas beneficiosas para el paciente, así como la obligatoriedad de regirse sobre el principio no hacer o causar daño.

Estos principios cobran validez en el momento actual, frente al llamado del gobierno nacional a profesionales recién graduados e inclusive en formación, para atender la emergencia, frente a la proyección del crecimiento de contagios según los análisis comparativos de crecimiento exponencial según los epidemiólogos y el gobierno nacional.

El principio de non maleficencia o de no causar daño, adquiere relevancia, en la medida que los médicos en formación o no experimentados se vean en la obligatoriedad de atender a pacientes contagiados con el Covid 19 vía decreto o por el llamado de las EPS.

Dicha posición en que se encuentran los médicos no experimentados, no especializados, o con especialidades diferentes a las requeridas para una atención expedita, adquiere relevancia toda vez que existe un temor sobre el posible cuestionamiento sobre la responsabilidad ética disciplinaria de los médicos o en virtud inclusive, por la posibilidad de verse abocados a un proceso penal por el delito de omisión de socorro al negarse a prestar el servicio médico.

Frente a la posibilidad de los médicos de ser obligados a atender a pacientes contagiados a pesar de su escasa experiencia profesional o pericia en enfermedades respiratorias, resulta importante revisar si frente a esta posición existiría un eximente de responsabilidad que les permita exonerarse frente a una eventual demanda médica por presunta negligencia.

Dentro de los eximentes de responsabilidad extracontractual, la Ley establece la culpa exclusiva de la víctima o la culpa de un tercero, que se traduce en el segundo caso, en la intervención de un tercero como sería el estado o la eps dentro de la relación causal que permitiera determinar la posibilidad de romper la estructura de la responsabilidad.

Así las cosas, cabria preguntarse si el médico estaría en la posibilidad legal de negarse a prestar el servicio médico en primera instancia en virtud del juramento hipocrático y si se le puede endilgar responsabilidad penal en caso igualmente de negarse, por presunta comisión del delito de omisión de socorro.

Para lo anterior, le corresponde al juzgador realizar una ponderación entre la necesidad de contención ante una emergencia como el crecimiento desbordado de una pandemia hasta ahora en estudio, como es el coronavirus Covid 19, y el principio de non maleficencia o no causar daño, toda vez que en principio por la intención principal del gobierno nacional de causar un bien mayor, podría causar daños a los pacientes como consecuencia de la falta de experiencia o pericia del personal de salud no calificado o no especializado.

Así las cosas, el juzgador al analizar la responsabilidad del médico, en primera instancia deberá estudiar si frente a esta emergencia, prima el interés general o en su defecto prima el interés particular para determinar si el médico no experimentado estaría en posibilidad de asistir a pacientes contagiados, o en su defecto, primaría el interés de los pacientes a ser asistidos por médicos especializados.

Frente a lo anterior, considero que el juzgador le debería otorgar prevalencia al interés general bajo ciertas condiciones, flexibilizando los postulados que rigen la responsabilidad médica y la estructura de la responsabilidad, frente al principio de non maleficencia, exonerando de responsabilidad al médico tratante por la atención por Covid 19.

Ahora bien, frente a la posibilidad de la ocurrencia de un error médico, igualmente considero que se debe analizar, el momento histórico de la evolución de la pandemia revisando cuidadosamente el número de personas contagiados con necesidad de atención médica en centro hospitalario y el número de médicos experimentados y disponibles para la fecha, con el fin de determinar si para ese momento histórico resultaba pertinente la delegación de la atención de la enfermedad en un médico en formación o con falta de la experiencia necesaria.

En segundo plano y según el periodo de tiempo y la evolución del contagio, se debería analizar el papel desempeñado por el médico con carencia de experiencia o en formación, toda vez que debe analizarse si la entidad de salud contaba para la época con médicos experimentados que pudiesen supervisar el proceder y el tratamiento otorgado por dichos médicos.

En tercera instancia, se debería revisar las patologías preexistentes, para valorar si el médico no experimentado podría delegársele la atención de pacientes con otras complicaciones como la diabetes, hipertensión, fallas renales y problemas cardiovasculares entre muchas otras patologías que podrían requerir un especialista.

Así las cosas, el juzgador debe analizar con detenimiento si para el momento histórico, la entidad prestadora de salud y la IPS, delegó a un médico no experimentado la atención de un paciente con preexistencias, existiendo médicos especialistas o en su defecto, verificar sin no existían dichos médicos disponibles por la propagación de la pandemia.

En esta medida, considero que los médicos deben ser exonerados de responsabilidad por violación del principio de non maleficencia en el caso que se cometa algún error por falta de conocimientos especializados, en la medida que haya estado en la necesidad de atender a un paciente en virtud del juramento hipocrático o en virtud de las ordenes impartidas por la EPS, IPS o el estado colombiano.

Frente a lo anterior, igualmente considero que el estado colombiano se encuentra en la obligación de proveer a los médicos llamados a atender la pandemia, de un seguro de responsabilidad extracontractual para cubrir daños causados ante una eventual demanda civil, penal o administrativa por responsabilidad médica.

Conforme a lo anterior, en nuestro criterio los médicos llamados a atender la pandemia independientemente de su especialidad y experiencia deben dejar constancia en la historia clínica de su proceder, órdenes otorgadas en forma clara y precisa, incluyendo la carencia de especialistas en el momento, o de personal con mayor experiencia para atender el paciente. Igualmente se debe consignar en el consentimiento informado, información sobre la carencia de especialistas o personal experimentado, que si bien por si solo no exonera al médico, si sirve como medio demostrativo o indiciario frente a una reclamación por parte del médico en contra del estado colombiano o la EPS.

En nuestro sentir la responsabilidad del médico, únicamente puede estructurase en caso de violación expresa de los protocolos de la organización mundial de la salud y la instrucciones impartidas por el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional de Salud o frente a un error del tal evidencia y magnitud que pueda determinar lo que en derecho se conoce como res ipsa loquitur, (el error habla por si solo), lo que permite aplicar la denominada culpa virtual desarrollada por la Corte Suprema de Justicia.

En virtud de lo anterior, resultaría plausible una demanda por parte de los médicos bajo el medio de control de reparación directa en contra del estado, ante cualquier reclamación por negligencia médica realizada por particulares por el fallecimiento de una persona en virtud del tratamiento otorgado por Covid 19, derivada de errores por presunta negligencia o por presunta falta de pericia, en tratándose de médicos no especializados o experimentados. y por la omisión de dotar de un seguro de responsabilidad extracontractual a los médicos llamados a atender la emergencia.

Igualmente, considero que ante el llamado del gobierno nacional a médicos no experimentados o especializados para atender la pandemia, sería viable al no existir otro medio de defensa judicial y ante la inminencia de ocurrencia de un perjuicio irremediable, la posibilidad de buscar protección constitucional a través de la acción de tutela por violación del derecho al trabajo en condiciones seguras y dignas, en contra del gobierno nacional, ministerio de salud o las eps, para que previo a la vinculación para prestar el servicio de salud y afrontar la pandemia, se suscriba a cargo del estado un seguro o una póliza de responsabilidad extracontractual que cubra daños derivados en atención del covid 19.

De otra parte, igualmente consideramos que cabría la posibilidad para los médicos tratantes, de solicitar protección constitucional a través de la acción de tutela para recibir del estado y de las EPS de todos los insumos de protección para atender la pandemia y evitar el contagio, así como la posibilidad de obtener protección constitucional por violación derecho a la salud y la vida para evitar que sean obligados a atender pacientes contagiados de Covid-19 sin las medidas necesarias de protección, so pena de ser desvinculados, e igualmente solicitar el amparo constitucional, en caso de haber sido desvinculados, para lo cual procede el reintegro por violación del derecho a la salud, la vida y el trabajo.

Si bien, las reclamaciones por negligencia medica ante la propagación del Covid 19, en el futuro posiblemente serán ventiladas en la jurisdicción civil y penal, resulta pertinente que los médicos adopten todas las medidas necesarias para ser exonerados de responsabilidad ante una demanda, ya que dichas medidas podrán ser útiles ante una reclamación posterior ante las EPS o el estado colombiano o para que en las condenas se exonere a los médicos tratantes.

De otra parte, resulta pertinente establecer que igualmente los médicos y el personal de salud y su núcleo familiar tienen la posibilidad de solicitar perjuicios al estado colombiano ante la jurisdicción contencioso administrativa como consecuencia de un contagio, al no haber recibido los insumos y elementos necesarios para su protección, o en contra de las EPS y el centro de salud, a través de la jurisdicción civil por medio de la demanda de responsabilidad civil contractual.

Finalmente, resulta pertinente estudiar ante un colapso del sistema de salud, decisiones que podrían atentar contra el derecho a la vida para salvar un bien mayor, o bajo el principio de prevalencia del interés general, como sería la escogencia de atención prioritaria a pacientes para la remisión a una Unidad de Cuidados intensivos o acceder a un ventilador, teniendo en consideración las personas con mayores probabilidades de vivir, ante la escasez de dichos elementos. Para ello, los médicos deben dejar siempre constancia de las expectativas reales de vida de una persona, toda vez que son decisiones que ante la igualdad de derechos de todas las personas en el territorio nacional, con independencia de su edad o condición, puede generar serios conflictos ante una eventual reclamación, teniendo en consideración igualmente la protección especial al adulto mayor. Dichas decisiones, frente al uso de la unidades de cuidados intensivos o el uso de ventiladores, deben obedecer claramente a unos protocolos establecidos por la entidad de salud, y a unas políticas de salud pública establecidas por el estado, ya que podría comprometer la responsabilidad del médico, si son tomadas con fundamento en su criterio profesional o bajo directrices verbales de los directivos del centro hospitalario.

Dicha escogencia de atención prioritaria al paciente según sus probabilidades de recuperación, ya ha sido denunciado en otros países por falta de ventiladores y no es extraña a la medicina, toda vez que en condiciones de guerra, principalmente en la primera y segunda guerra mundial el Triage o la atención inicial, determinó en primera instancia la escogencia prioritaria de las personas estaban en mejores condiciones de ser atendidas, con el fin de utilizar en forma mas eficiente los insumos médicos y el personal de la salud.

Como se advierte, si bien es imposible prever que los médicos no serán objeto de cuestionamiento por su proceder dentro de la atención y tratamiento de la pandemia, con motivo del dolor y el sufrimiento que pueda tener una familia por un presunto retraso en la atención o un presunto error, precisa poner de presente que ante una enfermedad todavía en estudio no se podrá endilgar responsabilidad por tratamientos o protocolos inexistentes para la fecha del tratamiento, toda vez que se vulneraría el principio de legalidad y de seguridad jurídica ya que ninguna persona puede ser juzgada sino con base en la leyes y normas preexistentes.


Por MAIKEL NISIMBLAT, abogado Universidad de los Andes, Negociador certificado Universidades Harvard Mit, Tufts Cambridge USA, Conciliador en derecho autorizado Ministerio de Justicia, Director NISIMBLAT ABOGADOS.



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