DEMANDAS COVID 19

ABORDAJE DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA FRENTE AL COVID-19

 

A raíz de la expansión mundial del covid 19 y el crecimiento en el número de infectados y fallecimientos, han surgido serios interrogantes sobre el tratamiento jurídico que otorgará la justicia frente al manejo de la enfermedad, y las medidas adoptadas por el Estado en salud pública y en materia económica para enfrentar la pandemia, los derechos de los ciudadanos infectados y  de su núcleo familiar.

La Asociación Americana de la Salud y varios gremios de abogados en responsabilidad médica, han revisado el tratamiento jurídico que se abordará frente a la pandemia y los derechos de los ciudadanos ante una deficiente atención médica, un error médico por negligencia, por impericia o por error de diagnóstico.

 

En virtud del tratamiento médico frente a una pandemia hasta ahora desconocida y en fase de estudio y exploración, la aplicación de los principios rectores de la responsabilidad médica puede generar conflictos interpretativos por  la inexistencia de guías de práctica clínica previamente establecidas, y la evolución incipiente de la lex artis en esta materia.

 

Frente al anterior interrogante es necesario revisar dos componentes independientes que confluyen en la atención médica, la responsabilidad estatal por no dotar al personal de salud de los elementos necesarios para una atención prioritaria como sería los ventiladores y las pruebas rápidas para diagnosticar el covid, y de otra parte la aplicación por parte de los médicos de las recomendaciones del Ministerio de salud y la Organización Mundial de la salud y de las mismas entidades de salud.

 

Si bien el manejo del coronavirus en principio requeriría especialistas en infectología con amplia experiencia en enfermedades respiratorias, sería necesario analizar si la urgencia manifiesta de utilizar personal médico no especializado frente a una situación imprevisible  por el contagio desbordado de la enfermedad, puede ser considerado un eximente de responsabilidad frente a la ocurrencia de un daño a la salud a un paciente infectado, como consecuencia de la falta de pericia del personal salud no especializado o con mínima experiencia.

 

Para lo anterior es necesario realizar un estudio pormenorizado revisando cada caso en forma particular y concreto,  sobre la atención brindada, la historia clínica y los lineamientos suministrados por el Ministerio de Salud y la Organización Mundial para el manejo de la enfermedad, confrontando la conducta del médico tratante y de la entidad de salud con dichos protocolos, e igualmente, verificando si los médicos tratantes tenían la experiencia o la pericia para abordar casos de tanta complejidad, si disponían de la supervisión de médicos experimentados, o si a pesar de tener la supervisión  requerida decidieron adoptar medidas según su convencimiento particular, o en su defecto, adelantaron procedimientos bajo la presión de las entidades de salud o el estado so pena de ser desvinculados de la entidad.

 

Para abordar los casos de responsabilidad médica en Colombia se presentan tres vías que pueden que pueden utilizarse en forma independiente o simultánea  y determina de alguna forma la prosperidad de la demanda. La vía civil a través de la demanda de responsabilidad contractual o extracontractual en contra de la Institución de salud y el médico tratante, Denuncia Penal por los delitos de homicidio culposo o lesiones personales en contra del médico tratante con vinculación como tercera civilmente responsable de la entidad de salud en el incidente de reparación integral posterior a la sentencia, y la demanda de reparación directa contra el estado colombiano por daño antijurídico.

 

Frente a cada vía, se deberá abordar el proceso legal desde una perspectiva diferente, toda vez que el tratamiento otorgado por la Jurisprudencia de lo Corte Suprema de Justicia sala civil difiere del tratamiento de la sala Penal en materia de responsabilidad médica y del tratamiento del Consejo de Estado.

 

En esta medida sería determinante revisar nuevamente los lineamientos de nuestra Corte Suprema de Justicia, analizando en forma primigenia los elementos de la responsabilidad médica civil derivada del artículo 2341 del Código Civil, donde se ha considerado que un error de conducta por parte del médico tratante no tiene por si sola la potestad de configurar el daño, si no se demuestra en forma fehaciente y con la suficiente fortaleza, que sin la ocurrencia de dicha conducta reprochable se hubiese evitado el daño, o en su defecto se hubiere demostrado dentro del proceso que la ocurrencia de una conducta irregular bien sea por imprudencia o negligencia, causó indefectiblemente el daño. En esta medida la responsabilidad médica civil depende de la prueba que en  muchos casos se limita al dictamen pericial realizado por un médico especialista quien deberá concluir que existió un nexo de causalidad entre la conducta irregular del médico o la entidad, y el daño causado.

 

Si bien, desde el punto de vista teórico la responsabilidad civil médica parecería fácil de configurar, la necesidad de demostrar el nexo de causalidad podría ser un inconveniente que tocaría revisar frente a la existencia de una pandemia, en donde la conducta o el manejo de la enfermedad podría ser determinante para salvaguardar la vida de una persona.

 

Así las cosas, el abordaje de la demanda de carácter civil por los perjuicios causados, en nuestro criterio debería revisarse desde la perspectiva de la pérdida de la oportunidad de una curación en casos como la falta de realización de una prueba diagnóstica existiendo la posibilidad de realizarla, o la falta de remisión inmediata a la UCI en caso que el paciente requiera  un ventilador, existiendo las unidades para hacerlo.

 

Caso diferente resultaría en el evento en que el médico tratante dejara constancia en la historia clínica, ante la aparición de síntomas de Covid 19 sobre la necesidad de realizar una prueba para descartar o verificar su aparición, y la entidad no lo realizara, o en su defecto, en el evento en que el médico tratante remita al paciente a la Unidad de Cuidados intensivos y la entidad no realice la remisión, en cuyo caso el abordaje de la demanda debería ser solamente contra la entidad, o en caso de tratarse de una entidad estatal a través del medio de control de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa en contra del Estado Colombiano.

 

Si bien, el Consejo de Estado igualmente tiene en consideración los elementos estructurales de la responsabilidad civil, teniendo en consideración el nexo de causalidad entre la conducta desplegada y el daño causado, reviste de vital importante analizar el avance jurisprudencial en relación con el reconocimiento  de la pérdida de oportunidad de una curación como fuente de reparación, con lo cual la conducta omisiva del estado o de los médicos tratantes por truncar una oportunidad real de curación, sería fuente de responsabilidad por tratarse de una enfermedad con un nivel altísimo de contagio y un porcentaje muy alto de fallecimientos en corto tiempo.

 

Igualmente, para esto debería analizarse en cada caso particular y concreto la condiciones en  que la persona llegó al centro de salud, si tenía antecedentes de hipertensión, obesidad, diabetes u otras enfermedades y la evolución histórica de la patología, ya que como se ha analizado, muchos infectados pueden permanecer asintomáticos durante un periodo de tiempo.

 

Conforme lo revisado previamente, antes de abordar la demanda es necesario evaluar con mucho detenimiento, la experiencia del médico tratante, su especialidad, la historia clínica, el cumplimiento estricto de los lineamientos otorgados por el Ministerio de Salud y la Organización Mundial de la salud para el manejo de la enfermedad y la actitud en particular de la entidad de salud, el estado y el médico tratante para determinar el grado de responsabilidad de cada uno.

 

Frente a la estado colombiano, se revisaría si existió una actitud omisiva o negligente en la obtención oportuna de pruebas para la detección del Covid 19, la fecha en que se obtuvieron, y la demora en la aplicación de pruebas o entrega de resultados a pacientes infectados que llamaron oportunamente para ser diagnosticados, así como la verificación de la fecha de la compra de los elementos necesarios y de dotación para que el personal de salud pudiera hacerle frente a la enfermedad, como sería la compra de ventiladores.

 

Así las cosas el abordaje de una demanda de responsabilidad médica constituye una labor muy juiciosa y seria donde se analizan diferentes componentes de la responsabilidad y su estructura, las pruebas, los estudios nacionales e internacionales sobre la pandemia, la evolución histórica y el crecimiento en el número de infectados y la adopción de medidas rápidas por parte del estado frente a una pandemia que ya estaba cobrando vidas en países como China, Irán e Italia, y que permitía adoptar unas medidas mucho mas expeditas dos mes antes de haberse presentado el primer contagio en Colombia, en los relativo a la adquisición de pruebas rápidas, adaptación de Unidades de Cuidados Intensivos y compra de ventiladores y dotación para la protección del personal de salud.

 

Frente a la cuantificación de los perjuicios, se debe analizar cada caso concreto verificando los daños económicos o patrimoniales y los daños extra patrimoniales, dentro de los cuales se encuentra el daño moral, el daño a la vida de relación y el daño a la salud. Dentro de los perjuicios de orden patrimonial se verifica en cada caso concreto, si se tratare de un fallecimiento o daño permanente a la salud, la actividad productiva de la persona, y sus ingresos mensuales truncados, a fin de realizar una proyección de los ingresos que se dejarán de percibir hacia el futuro (lucro cesante) y el daño a la actividad económica per se, así como los gastos incurridos para el cálculo del daño emergente. Para el estudio de los perjuicios, es indispensable revisar con apoyo de un perito experto en finanzas la proyección de los ingresos con los soportes contables respectivos, pruebas de contratos o de la actividad o de la existencia clara de obtener un contrato o una remuneración económica, para la determinación de la pérdida de oportunidad de una retribución económica, en calidad de perjuicio independiente como  modalidad de lucro cesante futuro, a fin de que el juez cuente con los medios de convicción necesarios para sustentar una condena.

 

Ahora bien, frente a la última vía analizada, se encuentra la denuncia penal por el delito de homicidio culposo, doloso, por el delito de lesiones personales o delitos de falsedad documental relacionados con la alteración de la historia clínica para omitir fallos en procedimientos o protocolos.

 

Como se dijo anteriormente, las demandas pueden confluir en forma simultánea en la jurisdicción civil, administrativa y penal, ya que el tratamiento de la responsabilidad en cada jurisdicción es diferente.

 

En materia penal, se analiza igualmente el nexo de causalidad entre la conducta del médico tratante y el daño causado, pero igualmente se revisa la posición de garante que tiene el médico y el desbordamiento del riesgo permitido. Esta distinción guarda relevancia en el tratamiento jurídico que le deben otorgar los jueces ante la omisión de realizar pruebas diagnósticas, existiendo la posibilidad de hacerlas, o ante la demora en la obtención de un resultado por falta de lectura del mismo por parte del médico tratante.

 

En este caso  la Organización Mundial de la Salud ha establecido medidas mucho más exigentes para la prevención y el tratamiento del Covid que para otras enfermedades respiratorias como la neumonía y enfermedades de transmisión por vectores como del dengue o la leishmaniosis. Estas medidas estrictas que conllevan el uso de tapabocas, desinfección de manos, aislamiento social, distanciamiento, realización de pruebas y resultados rápidos, determina que la omisión en la aplicación de estos lineamientos por parte de los médicos tratantes pueda conllevar a la tipificación del delito de homicidio culposo según el caso, al desbordar el riesgo permitido con motivo de su conducta omisiva, toda vez que se ha determinado la letalidad de la enfermedad.

 

Dentro del proceso penal, la ley 906 de 2004, ha establecido igualmente la posibilidad de solicitar perjuicios y de vincular a la entidad de salud como tercera civilmente responsable, treinta días posteriores a la sentencia mediante el respectivo incidente de reparación integral, en donde igualmente se pueden reclamar los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales, incluyendo daños morales que ascienden al monto de 1000 salarios mínimos.

 

Por MAIKEL NISIMBLAT, Director NISIMBLAT ABOGADOS, Abogado Universidad de Los Andes, autor Guías de la salud, Guía Práctica para demandar un Hospital & EPS.

 

 

Consultas:  nisimblatlaw@gmail.com

3104854137

 

Otros temas de interés

 

·       Derechos de las personas y empresas frente al covid -19

·       Tutelas salud para realización pruebas rápidas coronavirus

·       Tutelas derecho al trabajo coronavirus

·       Tutelas por atención tardía coronavirus

·       Tutelas derecho a la salud Coronavirus

·       Demandas contra el estado fallecimiento Coronavirus por atención tardía

·       Demandas contra el estado por diagnóstico tardío Coronavirus

·       Demandas contra el estado por daños patrimoniales a las empresas por medidas Coronavirus

·       Demandas  contra el estado por falta de ventiladores coronavirus

·       Demanda contra el estado por ausencia de ayudas para solventar daños a las empresas sector hotelería y turismo ante el aislamiento Coronavirus.

·       Validez del consentimiento informado como eximente de responsabilidad en Covid 19-.

·       Demandas contra el estado por falta de adopción de medidas para solventar los daños patrimoniales causados al sector de los bares y restaurantes Coronavirus

·       Demandas contra el estado y la Superfinanciera por falta de medidas para que las entidades crediticias otorguen préstamos de Bancoldex.

·       Tutelas contra el estado para flexibilización medidas en favor de las empresas.

·       Tutelas en contra de las empresas para asegurar la estabilidad laboral de los trabajadores.

·       Demandas contra el estado negligencia médica coronavirus

 

 

 



Contáctenos
Array
(
)
Array
(
    [categories] => Array
        (
            [0] => Array
                (
                    [id] => 3
                    [name] => Inicio Nisimblat Law - ES
                    [parent_id] => 2
                    [urlkeywords] => es
                )

            [1] => Array
                (
                    [id] => 40
                    [name] => ASESORIA LEGAL COVID 19
                    [parent_id] => 3
                    [urlkeywords] => abogados-covid-19-demandas-covid-19-negligencia-medica-covid-19-reorganizacion-empresarial-covid-19-desalojos-covid-19-demandas-estado-covid-19-abogados-bogota-covid-19
                )

        )

    [contents] => Array
        (
            [0] => Array
                (
                    [id] => 514
                    [name] => DEMANDAS COVID 19
                    [category_id] => 40
                )

        )

)