DEMANDAS CONTRA EL ESTADO Y EL SECTOR BANCARIO POR DAÑOS PATRIMONIALES A LAS EMPRESAS POR MEDIDAS CORONAVIRUS POR NEGACIÓN DE CRÉDITOS BANCARIOS Y AYUDAS ECONÓMICAS.

DEMANDAS CONTRA EL ESTADO Y EL SECTOR BANCARIO POR DAÑOS PATRIMONIALES A LAS EMPRESAS POR MEDIDAS CORONAVIRUS POR NEGACIÓN DE CRÉDITOS BANCARIOS Y AYUDAS ECONÓMICAS.

 

A raíz de  la medidas adoptadas por el gobierno nacional con el fin de contener la propagación del Coronavirus o Covid 19, se han presentado serios daños a la economía nacional derivado del cierre de la actividad empresarial en varios sectores como la hotelería, los restaurantes, los negocios de eventos y las microempresas.

 

Si bien el estado colombiano ha anunciado el otorgamiento de créditos a través de Bancoldex, créditos para las Mipymes y créditos para pagar nóminas, la realidad es que dichos créditos están siendo canalizados a través de las entidades financieras quienes son las encargadas de aprobar y otorgar los créditos solicitados.

 

Para abordar la responsabilidad estatal frente a los daños causados a la empresas por las medidas adoptadas, en primera instancia se debe verificar cual es la entidad estatal  responsable del cumplimiento de la medidas establecidas por el gobierno de una parte, y de otra, analizar si las medidas otorgadas por el estado colombiano son las pertinentes, necesarias y adecuadas, y si constituyen o no, un daño antijurídico que las empresas estén obligados a soportar.

 

Para lo anterior, es necesario revisar en primera instancia cual es el medio de control que debe utilizarse para reclamar los perjuicios causados a la empresas. Por tratarse de un hecho de la administración, se trata del medio de control de reparación directa, antes denominado acción de reparación directa, para solicitar los perjuicios de orden patrimonial causado a las empresas, demanda que se formula ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Como se indicó, cabe analizar en forma primigenia, la entidad de control que le corresponde velar por el cumplimiento de las medidas adoptadas por el gobierno para solventar la crisis financiera de las empresas afectadas por las medidas de aislamiento social y el cierre de los establecimientos. Por tratarse de una medida de orden financiero en donde se prevé la destinación de recursos para el otorgamiento de préstamos a través del sector bancario, la entidad responsable por velar por dicho cumplimiento es la Superintendencia Financiera.

 

En esta medida, si la reclamación de la empresa, se deriva en la negación de los créditos blandos por parte de las entidades financieras por carecer de experiencia crediticia, por carecer de líneas de crédito previamente otorgadas  con la misma entidad, con otras entidades, con Bancoldex o por solicitud de documentos o soportes adicionales no previstos por el gobierno nacional, o por abstenerse de recibir o tramitar los créditos  o por dilatarlos, sería pertinente formular una demanda en contra de la Nación y la Superintendencia Financiera por la omisión de vigilancia de las entidades bancarias, para el estricto cumplimiento de las directrices anunciadas por el gobierno nacional para otorgar ayudas a las empresas afectadas por el aislamiento.

 

Dentro de las funciones de la Superfinanciera, claramente estaría revisar en forma exhaustiva el número de solicitudes presentadas, los documentos solicitados por la entidad, el motivo del rechazo o de la demora, el tipo de interés otorgado, el plazo otorgado y si se están ofertando u otorgando las condiciones crediticias anunciadas por el gobierno nacional relacionadas con el aplazamiento de las cuotas durante los meses previstos para iniciar a generar el cobro.

 

En cuanto a las acciones que pueden tomar las empresas, la legislación prevé dos vías, que en nuestro sentir serían las adecuadas para reclamar los perjuicios causados, acciones que pueden ser presentadas en forma independiente o simultanea.

 

La primera vía, sería como ya se indicó la demanda contencioso administrativa a través del medio de control de reparación directa por daño antijurídico, derivado del daño ocasionado a la empresa por la negativa de otorgamiento del crédito o por dilatar su trámite o desembolso.

 

Para lo anterior, es necesario realizar un estudio financiero muy serio para determinar no solamente el incumpliendo por parte de las entidades financieras de las medidas otorgadas por el gobierno nacional, y de otra parte, las omisiones de la Superfinanciera, sino igualmente analizar, si entre la negativa de otorgar o tramitar el crédito existe un nexo de causalidad con el daño, lo cual se traduce en determinar si dicho negativa de crédito causa o causó un detrimento patrimonial o una afectación directa a la actividad de la empresa, afecta o afectó su flujo de caja, el pago de nómina, el pago de arrendamientos y los ingresos de la empresa en general.

 

Ahora bien, para cuantificar los daños, no es suficiente demostrar la conducta omisiva de la Superfinanciera, sino que es necesario demostrar que efectivamente el empresario acudió a la entidad con los documentos y bajo los condiciones exigidas por el estado colombiano, esto es, ser una microempresa, o pertenecer a un sector de la economía afectado, como sería para citar un ejemplo el sector turístico y hotelero, sino que adicionalmente es necesario demostrar que sin el crédito otorgado la empresa no estaba en condiciones de operar, solventar los pagos de nómina y gastos operativos como pago de arrendamientos, proveedores, servicios públicos y obligaciones financieras.

 

Bajo este escenario la empresa deberá demostrar y cuantificar los daños causados,  y en caso de necesidad de cierre o liquidación de la empresa, cuantificar los ingresos proyectados a futuro según el tiempo de operación de la empresa para la determinación del lucro cesante. Así las cosas si una empresa tiene unos ingresos mensuales de mil millones de pesos con una utilidad neta del 9% después de impuestos, el lucro cesante debe estimarse por diez años años en caso que la compañía tuviere una antigüedad mínima de 10 años y veinte años si se tratare de una empresa con dicha antigüedad igualmente, y así proporcionablemente según su antigüedad, teniendo en consideración la probabilidad que la empresa continuara operando en el futuro por la solidez de su operación y su éxito comercial. En cuanto a los daños patrimoniales, igualmente se verifica el crecimiento anual y los daños derivados a la imagen comercial, al nombre comercial o marca y el daño causado a los accionistas en caso que estos avalen créditos financieros de la empresa imposibles de solventar. Igualmente la legislación ha previsto un daño autónomo proveniente de la legislación francesa y anglosajona, principalmente proveniente de países como Estados Unidos e Inglaterra, denominada la pérdida de oportunidad o pérdida del chance, daño que puede configurarse en el caso de existir una probabilidad cierta de acceder a un negocio o un contrato, como podría ser la venta del negocio a una empresa, la posibilidad cierta de firmar un contrato como podría ser el de suministro, de celebrar una fusión o de la posibilidad cierta de conseguir inversionistas para la expansión de la empresa o de celebrar acuerdos que permitieran aumentar los ingresos y ganancias de la empresa.

 

Precisa poner de presente que para la estimación del lucro cesante debe realizarse estudios claros sobre la probabilidad cierta de la operación de la empresa según su antigüedad, o en su defecto de sus contratos actuales, su crecimiento anual y su plan de negocios, teniendo en consideración que según estimaciones de la Cámara de Comercio el 70% de las microempresas no alcanzan a operar los primeros tres años.

 

Para determinar los daños, se debe contar con todos los registros contables, y el análisis de su cuantificación, deber ser realizado por un firma legal experta en daño resarcible con la asistencia de un perito financiero quien deberá soportar la estimación razonada de los perjuicios solicitados al estado colombiano.

 

La otra vía existente para reclamar los perjuicios, la establece la Ley 1480 de 2011 o estatuto del consumidor, la cual prevé la posibilidad de demandar directamente a las entidades crediticias, a través de la demanda jurisdiccional ante la Superintendencia Financiera de Colombia, con un trámite más expedito. Para la formulación de la demanda, es necesario agotar un requisito de procedibilidad mediante al conciliación extrajudicial o a través de la demostración del requerimiento previo a la entidad, para el pago de los perjuicios causados. En este evento, igualmente se deben demostrar las omisiones o las falencias de la entidad crediticia, frente a los lineamientos otorgados por el gobierno nacional de una parte, y de otra, la configuración de los daños patrimoniales causados a la empresa.

 

 

Finalmente, la segunda opción planteada para reclamar los perjuicios causados a las empresas por las medidas adoptadas por el gobierno nacional, se derivan de la conveniencia y pertinencia de los alivios planteados a través de créditos o en su defecto por no establecer en forma clara y expresa, los documentos y requisitos que deben allegar las empresas para acceder a los créditos, dejando en forma arbitraria en libertad a los bancos para establecer condiciones excesivas.

 

Si bien, los créditos con condiciones especiales podrían considerarse un salvavidas para solventar gastos operativos durante el aislamiento o cierre temporal de las empresas, dichas medidas podrían constituir medidas aún mas gravosas para las compañías y las Microempresas, toda vez que éstas podrían sobre endeudarse, excediendo su capacidad de pago y aplazando no solamente el cierre del negocio, sino estableciendo la posibilidad de incumplir con las cuotas pactadas, generando desde reportes negativos en centrales de riesgo, hasta comprometer el bien inmueble y los activos de la empresa.

 

La evaluación de las medidas adoptadas por el gobierno, debe realizarse a través de un perito financiero con apoyo de un economista para determinar si las condiciones y tasas de interés ofrecidas por el gobierno, causan realmente un alivio financiero o en su defecto causan un daño antijurídico por la posibilidad seria de generar  perjuicios a corto, mediano y largo plazo, por causar un endeudamiento mas gravoso y perjudicial para el funcionamiento de las empresas.

 

Para lo anterior, es necesario determinar si con los ingresos generados con anterioridad a el aislamiento, las empresas tenían la capacidad de solventar un crédito adicional, teniendo en cuenta que el crédito otorgado no se otorga para crecimiento de la empresa, ampliación de instalaciones o apertura de sucursales que garanticen un flujo de caja mayor, sino que únicamente pretenden solventar gastos operativos y nómina.

 

Así las cosas, la demanda debe valorarse analizando integralmente cuadros comparativos de orden internacional y análisis económicos y macroeconómicos, para demostrar que la tasa de interés resulta excesiva, las condiciones del crédito son excesivamente gravosas y no convenientes para la operación de las empresas a corto, mediano y largo plazo.

 

En esta medida, sería conveniente realizar un análisis económico frente a las medidas adoptadas en países de la región, en donde se han adoptado tasas de interés que se acercan al 3% anual, lo que se traduce en una tasa cercana al 0% mensual y la tasa ofrecida por los bancos colombianos que oscilan entre el 14% hasta el 20% anual. Igualmente resulta pertinente revisar los plazos otorgados en otros países de la región en donde se otorgan cuotas mensuales con plazos hasta 48 meses, frente a cuotas mensuales a 36 meses previstas por las entidades financieras en Colombia.

 

Para establecer igualmente el daño, resulta pertinente demostrar que el gobierno nacional disponía de otras opciones para solventar la crisis del sector productivo, como podría ser, el otorgamiento de subsidios para el pago de nómina entre otras medidas de carácter económico.

 

Como se indicó, la formulación de la demanda debe ser el producto de un análisis detallado y exhaustivo  desde el punto de vista financiero y económico, extremadamente técnico en donde igualmente se cuantifiquen los daños patrimoniales causados a las empresas.

 

Por MAIKEL NISIMBLAT, abogado Universidad de los Andes, Negociador certificado Universidades Harvard Mit, Tufts Cambridge USA, Conciliador en derecho autorizado Ministerio de Justicia, Director NISIMBLAT ABOGADOS.

 

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