Los descargos y las pruebas en el procedimiento sancionatorio ambiental no

LOS DESCARGOS Y LAS PRUEBAS EN MATERIA SANCIONATORIA AMBIENTAL
 
 
De conformidad con la Ley 1333 de 2009, en virtud de queja, denuncia o iniciación oficiosa podrá adelantarse indagación preliminar para verificar la ocurrencia de una conducta que pueda ser constitutiva de infracción ambiental, para ello podrá La autoridad ambiental competente realizar todo tipo de diligencias administrativas como visitas técnicas, toma de muestras, exámenes de laboratorio, mediciones, caracterizaciones y todas aquellas actuaciones que estime necesarias y pertinentes para determinar con certeza los hechos constitutivos de infracción y completar los elementos probatorios.
 
Enterado el presunto infractor a través de acto administrativo puede presentar pruebas para desvirtuar la ocurrencia del hecho o de una conducta que pueda ser constitutiva de infracción ambiental.
 
Cuando exista mérito para continuar con la investigación, la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo debidamente motivado, procederá a formular cargos contra el presunto infractor de la normatividad ambiental o causante del daño ambiental.
 
Según lo establece la Ley 1333 de 2009 , el Proceso  Sancionatorio ambiental se compone de:
 

1) Indagación preliminar (art. 17).
2) Iniciación del procedimiento sancionatorio (art. 18).
3) Notificaciones (art. 19
4) Intervenciones (art. 20).
5) Remisión a otras autoridades (art. 21).
6) Verificación de los hechos (art. 22).
7) Cesación de procedimiento (art. 23).
8) Formulación de cargos (art. 24).
9) Descargos (art. 25).
10) Práctica de pruebas (art. 26).
11) Determinación de la responsabilidad y sanción (art. 27).
12) Notificación (art. 28).
13) Publicidad (art. 29).
14) Recursos (art. 30).
15) Medidas compensatorias (art. 31).
 
“Como tipos de medidas preventivas se consagran las siguientes: i) amonestación escrita; ii) decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción; iii) aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres; y iv) suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos (artículo 36).[1]
 
Las sanciones que pueden imponerse son: i) multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes; ii) cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio; iii) revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro; iv) demolición de obra a costa del infractor; v) decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción; vi) restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres; y vii) trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental. Estas sanciones se aplicarán sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias a que hubiere lugar (artículo 40).”
 
 
DE LOS DESCARGOS
 
Reviste de gran importancia el contenido del pliego de cargos, toda vez que el acto administrativo debe consagrar  expresamente las acciones u omisiones que constituyen la infracción, individualizarse las normas ambientales que se estiman violadas y el daño causado.
 
Resulta de vital importancia estudiar lo preceptuado por el artículo 24 de la Ley 1333 de 2009, toda vez que esta disposición se limita a indicar cuales son las acciones u omisiones que constituyen la infracción, estableciendo la necesidad de individualizar las normas ambientales que se estiman violadas o el daño causado, sin embargo no exige indicar las  diligencias administrativas adelantadas y las  pruebas en la que se apoya.
 
Esta situación particular del procedimiento sancionatorio, es de vital importancia toda vez que deviene de la consagración positiva de la presunción de culpa o dolo consagrada en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1333 de 2009 que dispone que en “materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas.
 
Según la norma precedente el infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.
 
Esta previsión legal reviste gran importancia toda vez que las empresas pueden ser sancionadas si pierden la oportunidad de desvirtuar  los hechos, las conductas que se le sean endilgadas como constitutiva de infracción ambiental o no demuestran la gravedad del daño para efectos de la tasación de la multa o la dosimetría de la sanción.
 
En esta medida, reviste gran importancia, analizar en forma integral el expediente para determinar el contenido de la queja, denuncia o el acto oficioso mediante el cual se inició la indagación preliminar y las pruebas en que pudo fundarse la indagación.
 
El análisis integral del expediente constituye el pilar esencial para presentar los descargos y desvirtuar la presunción de culpa o dolo.
 
Si bien el artículo 22 de la Ley 133 de 2009, establece que  la autoridad ambiental competente podrá realizar todo tipo de diligencias administrativas como visitas técnicas, toma de muestras, exámenes de laboratorio, mediciones, caracterizaciones y todas aquellas actuaciones que estime necesarias y pertinentes para determinar con certeza los hechos constitutivos de infracción y completar los elementos probatorios”, no impone esta obligación, sino que lo establece como facultad. Igualmente se abstiene de indicar que en el pliego de cargos deben mencionarse las diligencias administrativas y pruebas que se practicaron para la verificación de los hechos.
 
Esta situación es de gran importancia, toda vez que el pliego de cargos tiende a ser etéreo y gaseoso y no se indica en muchos casos, en forma expresa las pruebas en las que se apoya, lo cual no permite desvirtuar la pruebas en desarrollo del derecho de contradicción.
 
Así las cosas, es importante que la labor de la empresa investigada en la presentación de los descargos deba ser muy cuidadosa, activa y apoyarse en todos los elementos de prueba a su alcance para desvirtuar la ocurrencia de los hechos y las conductas endilgadas como constitutivas de infracción ambiental.
 
El contenido de la denuncia, queja o actuación oficiosa, es trascendental en el estudio del pliego de cargos, toda vez que el artículo 17 de la Ley 1333 de 2009, establece que la “indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos”, lo cual determina que sea posible interponer recurso de reposición o solicitar la revocatoria del acto, en el evento que el pliego de cargos se extienda a otros hechos.
 
Tal  y como lo dispone el artículo 25 de la Ley 1333 de 2009, “dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del pliego de cargos al presunto infractor este, directamente o mediante apoderado debidamente constituido, podrá presentar descargos por escrito y aportar o solicitar la práctica de las pruebas que estime pertinentes y que sean conducentes.
 
Por tratarse de una infracción en materia ambiental, la prueba pericial, los testimonios y los exámenes de laboratorio constituyen  los medios probatorios por excelencia para desvirtuar la presunción de culpa.
 
 
De conformidad con el artículo 3 de la Ley 1333, “ Son aplicables al procedimiento sancionatorio ambiental, los principios constitucionales y legales que rigen las actuaciones administrativas y los principios ambientales prescritos en el artículo 1o de la Ley 99 de 1993.”
 
Por su parte el artículo artículo  211 de la Le 1333 de 2009, relativo al régimen probatorio establece que en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” (hoy Código General del Proceso).
 
Según el artículo  165 del Código General del Proceso  son medios de prueba, la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
 
 
DE LAS PRUEBAS AL TENOR DEL CPACA Y EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO
 
 
 
Tal y como lo indicamos, la defensa integral en la etapa para presentar los descargos, constituye la oportunidad esencial para desvirtuar la presunción de culpa, siendo importante utilizar todos los los medios de prueba conducentes permitidos por la ley,  como los informes, el testimonio de terceros,  la inspección judicial, los documentos  y el dictamen pericial.
 
Para lo anterior, será necesario determinar cual es la conducta que se endilga para determinar cuales son las pruebas pertinentes, necesarias y conducentes para desvirtuar la presunción de culpa.
Según la Ley 1333 de 2009, los eximentes de responsabilidad son los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad con la definición de los mismos contenida en la Ley 95 de 1890, y el hecho de un tercero, sabotaje o acto terrorista.
Igualmente establece la Ley 1333 de 2009 que la CAUSALES DE CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA AMBIENTAL son la “1muerte del investigado cuando es una persona natural, 2o. Inexistencia del hecho investigado, 3o. Que la conducta investigada no sea imputable al presunto infractor.4o. Que la actividad esté legalmente amparada y/o autorizada.”
Así las cosas, se tiene que si lo que se pretende es presentar un eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito, se deben presentar las pruebas que acrediten dicha situación.
 
En el evento de una terremoto, un hecho de la naturaleza como un deslizamiento de tierra, huracán o tormenta por citar un ejemplo, las pruebas se acreditan con información geológica y del Ideam, siendo necesario, solicitar de ser necesario pruebas por informes a las respectivas entidades estatales.
 
Si lo que se pretende es acreditar el hecho de un tercero, lo pertinente sería presentar testimonios de terceros  o en el evento de sabotaje o acto terrorista, igualmente aportar testimonio de terceros solicitar mediante pruebas por informes de la entidades estatales como la Policía Nacional, El ejercito Nacional, los organismos de control o la autoridad competente la certificación de estos acto terroristas o el sabotaje.
 
Si lo que se presente es solicitar la cesación del procedimiento por muerte del investigado, se debe acreditar prueba documental que acredite el fallecimiento mediante el correspondiente certificado de defunción.
 
En tratándose de cesación de procedimiento por inexistencia del hecho investigado, las pruebas conducentes y pertinentes serían las testimoniales y las periciales  para determinar que el hecho no existe, mediante el aporte de la prueba pericial en los términos del artículo 219 y 219 del CPACA y los artículos 227 y siguientes del Código General del Proceso.
 
En el evento igualmente según el caso que la eximente de responsabilidad sea que la conducta investigada no sea imputable al presunto infractor, lo pertinente sería presentar pruebas testimoniales, los dictámenes periciales y la inspección ocular
 
En el caso de un vertimiento no autorizado, puede demostrarse con la prueba pericial, el origen o la fuente del vertimiento al igual que las pruebas testimoniales y la inspección ocular por parte de la misma Autoridad ambiental la cual puede verificar el origen de dicho vertimiento.
 
Para presentar un eximente determinando que la actividad esté legalmente amparada y/o autorizada, la prueba conducente sería la prueba por informes a la autoridad pertinente en donde reposa la autorización, y la prueba documental en donde se consigna la norma que lo ampara.
 
Si bien es cierto la autoridad ambiental tiene la posibilidad de denegar la practica de las pruebas, la Ley 1333 de 2009, establece que el auto que deniegue las pruebas es susceptible de recurso.
 
La interposición del recurso de reposición es uno de los mecanismos cuya utilización constituye igualmente un requisito de procedibilidad de la acción de tutela por violación del debido proceso en caso de presentarse un perjuicios irremediable por la imposición de una medida preventiva que vulnere el principio de proporcionalidad. La denegación arbitraria de las pruebas por parte de la autoridad ambiental a pesar de la solicitud expresa de ser decretadas para desvirtuar la presunción de culpa, constituye una defensa clara para enervar la presunción de legalidad a través de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
 
Resulta igualmente importante dentro de la presentación de los descargos demostrar el cumplimento de las medidas preventivas o compensatorias o en su defecto, las causales que conllevaron al incumpliendo de dicha medida.
 
Resulta de vital importancia indicar en el pliego de cargos que el cumplimiento de las medidas compensatorias o preventivas no conlleva aceptación de cargos sino el cumplimiento de un deber legal.
 
Conforme a todo lo anteriormente reseñado se insiste en la necesidad de verificar en forma exhaustiva el expediente, los hechos endilgados, las presuntas infracciones, las pruebas y diligencias practicas por los inspectores, toda vez que del análisis de dichas pruebas se puede verificar la inexistencia del hecho o de la conducta, por lo cual sería igualmente procedente solicitar la comparecencia de los inspectores para ser interrogados dentro de la etapa probatoria, para determinar su idoneidad, imparcialidad y experiencia.
 
Si bien  la Ley 1333 de 2009,  ha sido sujeta de examen constitucional, reconociendo la exequibilidad de la norma que establece la presunción de culpa en oposición al régimen sancionatorio general, precisa poner de presente que esta situación no implica que la autoridad ambiental pueda proferir actos administrativos desprovistos de motivación,  sin que exista un mínimo de indagación a través de la practica de diligencias y pruebas y mucho menos que se les faculte para imponer medidas preventivas con violación del principio de proporcionalidad y razonabilidad. 
 
Frente a lo anterior se ha pronunciado nuestra Honorable Corte Constitucional en sentencia Sentencia C-595/10:
 
 
“También es necesaria al no avizorarse con el mismo grado de oportunidad y efectividad la existencia de otra medida que obtenga el fin perseguido y sea menos restrictiva de los derechos. En la medida que la presunción se establece solamente en el campo de la culpa o dolo, no excluye a la administración del deber de probar la existencia de la infracción ambiental en los términos dispuestos en la ley, ni tampoco impide que pueda desvirtuarse  por el presunto infractor mediante los medios probatorios legales. Finalmente, se constata un equilibrio válido a la luz de la Constitución entre los beneficios obtenidos y los resultados que implica su aplicación, al permitir demostrar que se actuó sin culpa y dolo, además de las eximentes de responsabilidad y causales de cesación de procedimiento, bajo una serie de etapas que le garantizan el debido proceso administrativo.”
 
 
 Por MAIKEL NISIMBLAT, abogado Universidad de Los Andes, Especialista en derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia.
 
Director NISIMBLAT LAW OFFICES Bogotá Colombia
573104854137
 


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